In ihrem Eröffnungsplädoyer versuchte die Regierung, ihr Verhalten als freundliche Überredung der Social-Media-Unternehmen darzustellen, nicht als offenen Zwang. Richter Thomas – vor Covid dafür bekannt, keine Fragen zu stellen, heute aber deutlicher im Gericht – stellte zunächst die Frage, ob man diesen Fall nur durch eine Unterscheidung zwischen staatlichem Zwang und staatlicher Überredung beurteilen könne.
Gab es Fälle, in denen staatliches Handeln ohne Ermutigung oder Zwang im Zusammenhang mit dem Ersten Verfassungszusatz stand, beispielsweise einfach durch tiefgreifende Verstrickungen, die den Eindruck erwecken könnten, der Dienst sei kooperativ? Er fragte auch, was die verfassungsrechtliche Grundlage für „Regierungsrede“ sei (Hinweis: Es gibt keine). Der Staatsanwalt musste zugeben, dass das Gericht Regierungsrede in keiner Verfassungsbestimmung verortet habe. Der erste Zusatzartikel zur Verfassung stellt eine Einschränkung für die Regierung dar, nicht für die Bürger.
Richterin Sotomayor fragte dann, was genau die einstweilige Verfügung bezweckt. Was bedeuten insbesondere die vom Bezirksgericht festgelegten Kriterien, dass die Regierung gegen die Verfassung verstößt, wenn sie Zwang oder „erhebliche Ermutigung“ anwendet? Die Definition des letztgenannten Begriffs, der in der einstweiligen Verfügung des Fünften Bezirksgerichts verwendet wird, wird die Richter des Obersten Gerichtshofs zweifellos noch beschäftigen müssen.
Für eine einstweilige Verfügung müssen die Kläger mehrere Kriterien nachweisen, darunter die Erfolgsaussichten, die unmittelbare Gefahr künftiger Schäden, falls das Gericht nicht eingreift, und die Frage, ob die einstweilige Verfügung den Schaden des Klägers voraussichtlich wiedergutmachen wird. Richter Alito fragte nach möglichen künftigen Schäden, darunter beispielsweise die Sperrung des Social-Media-Kontos. Richter Gorsuch – der einstweilige Verfügungen grundsätzlich ablehnt – knüpfte an diese Frage der Wiedergutmachung an und fragte, ob die einstweilige Verfügung den Schaden des Klägers „in gewissem Maße“ wiedergutmachen wird. Die Antwort scheint eindeutig „Ja“ zu sein.
Bezüglich unserer Klagebefugnis wies Alito darauf hin, dass beide Untergerichte festgestellt hatten, dass die Verletzungen meiner Mitklägerin Jill Hines direkt auf staatliche Maßnahmen zurückzuführen seien (sie wird in einem ihrer Schreiben namentlich genannt), und dass nur ein Kläger mit Klagebefugnis erforderlich sei. Alito wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Oberste Gerichtshof „Tatsachenfeststellungen, die von zwei Untergerichten bestätigt wurden, grundsätzlich nicht aufhebt“. Beide Untergerichte befanden, dass alle sieben Kläger klagebefugt seien.
Im Gegensatz dazu schien sich Richterin Kagan sehr auf die Frage der Rückverfolgbarkeit im Zusammenhang mit der Klagebefugnis zu konzentrieren: Wie können wir beweisen, dass unsere – unbestrittenen – Zensurfälle direkt auf staatliche Maßnahmen und nicht auf Entscheidungen der Plattformen oder ihrer Algorithmen zurückzuführen sind? Alito fragte später, ob die Beweislast für die Rückverfolgbarkeit/Kausalität beim Kläger oder beim Beklagten liege, und Sotomayor erwähnte die Schwengel Fall, in dem ein höherer Standard für die Rückverfolgbarkeit verwendet wurde.
Die von Kagan und Sotomayor vertretene Beweislastschwelle wirft jedoch zahlreiche Probleme auf: Selbst mit einer umfassenden Beweisaufnahme – die ohnehin schwierig ist – wäre es praktisch unmöglich, die gesamte Spur von Regierungsbeamten bis zur Löschung eines YouTube-Videos oder Tweets nachzuvollziehen. Ein solcher Beweisstandard würde beispielsweise in einem Fall rassistischer Diskriminierung nicht gelten.
Zu behaupten, wir hätten keinen Anspruch darauf, weil wir nicht über den gesamten Kommunikationskanal verfügten, würde der staatlichen Zensur Tür und Tor öffnen: Die Regierung müsste lediglich die Zensur bestimmter Ideen or Standpunkte or Themen Ohne Namensnennung und ohne dass jemand zensiert wird, könnte niemand seine Klagebefugnis nachweisen. Ich halte es für sehr unwahrscheinlich, dass das Gericht in der Frage der Klagebefugnis gegen uns entscheiden wird.
Richter Alito ging dann auf den Kern des Falls ein: „Ich habe die E-Mails zwischen dem Weißen Haus und Facebook gelesen [die in unseren Beweisen vorgelegt wurden], aus denen hervorgeht, dass Facebook ständig belästigt wurde.“ Er führte weiter aus: „Ich kann mir nicht vorstellen, dass Bundesbeamte gegenüber den Printmedien so vorgehen … Sie behandeln diese Plattformen wie Untergebene.“
Dann fragte er den Staatsanwalt: „Würden Sie die New York Times oder unter der Wall Street Journal auf diese Weise? Glauben Sie, die Printmedien betrachten sich als „Partner“ der Regierung? Ich kann mir nicht vorstellen, dass die Bundesregierung ihnen das antut.“ Der Staatsanwalt gab zu: „Die Wut ist ungewöhnlich“ – und meinte damit Rob Flaherty, den Direktor für digitale Kommunikation des Weißen Hauses, wörtlich Fluchen auf den Firmenchef und beschimpfte ihn, weil er nicht schnell genug reagiert hatte, um den Zensurforderungen des Weißen Hauses nachzukommen.
Richter Kavanaugh ging darauf ein und fragte die Regierung: „Was den Ärger betrifft: Glauben Sie, dass Bundesbeamte regelmäßig Journalisten anrufen und beschimpfen?“ Kavanaugh bemerkte außerdem: „Was die ‚Partner‘ betrifft, halte ich das für ungewöhnlich.“ Kavanaugh arbeitete unter Bush als Anwalt im Weißen Haus, bevor er zum Richter ernannt wurde, ebenso wie zwei weitere Richter anderer Präsidenten. Zweifellos gab es viele Fälle, in denen sie Journalisten oder Redakteure anriefen, um sie zu überreden, einen Artikel zu ändern, eine Tatsachenbehauptung klarzustellen oder sogar die Veröffentlichung eines Artikels zu unterbinden oder zu unterbinden.
Später wandte sich Kavanaugh an den Staatsanwalt: „Ihr Argument ist, dass Zwang keine wesentliche Ermutigung oder Verwicklung in die Sache umfasst. Es ist nicht ungewöhnlich, dass die Regierung die nationale Sicherheit oder Kriegsnotwendigkeit als Grund für die Unterdrückung einer Story anführt.“ Anschließend fragte er nach den üblichen Interaktionen zwischen Regierung und sozialen Medien in diesem Zusammenhang.
Kavanaugh schien anzudeuten, dass die in der Kommunikation der Regierung mit der Presse zum Ausdruck kommende Wut seiner Erfahrung nach gar nicht so ungewöhnlich sei. Kagan pflichtete ihm bei und sagte: „Wie Richter Kavanaugh habe ich Erfahrung damit, die Presse zu ermutigen, ihre eigene Meinungsäußerung zu unterdrücken“, sei es bei einem schlechten Leitartikel oder einem Artikel voller sachlicher Fehler. „Das passiert in der Bundesregierung buchstäblich tausende Male am Tag.“ Mit einem Augenzwinkern und einem Nicken in Richtung des anderen ehemaligen Anwalts des Weißen Hauses witzelte Oberster Richter Roberts: „Ich habe keine Erfahrung damit, irgendjemanden zu zensieren“, was den Richtern und dem Publikum ein seltenes Schmunzeln entlockte.
Die Analogie zu den Printmedien lässt sich jedoch nicht auf das Verhältnis der Regierung zu den sozialen Medien anwenden. Es gibt mehrere entscheidende Unterschiede, die die Machtdynamik dieser Interaktionen grundlegend verändern und für unsere Argumentation von unmittelbarer Bedeutung sind. Erstens: Bei Zeitungen spricht der Regierungsbeamte direkt mit dem Journalisten oder Redakteur – also mit der Person, deren Rede er zu verändern oder einzuschränken versucht.
Der Journalist hat die Freiheit zu sagen: „Ja, ich verstehe Ihren Standpunkt zur nationalen Sicherheit. Ich werde meine Story eine Woche lang zurückhalten, damit die CIA Zeit hat, ihre Spione aus Afghanistan abzuziehen.“ Er hat aber auch die Freiheit zu sagen: „Danke für Ihren Versuch, aber ich bin nicht davon überzeugt, dass ich die Fakten falsch wiedergegeben habe, also werde ich sie veröffentlichen.“ Der Herausgeber/Sprecher hat hier die Macht, und die Regierung kann wenig tun, um diese Macht zu gefährden.
Aber natürlich sprach die Regierung bei der Zensur sozialer Medien nie mit der betroffenen Person, sondern mit einer dritten Partei, die vollständig hinter den Kulissen agierte. Wie mir mein Mitkläger Dr. Martin Kulldorff am Mittwoch sagte: „Ich wäre froh gewesen, einen Anruf von einem Regierungsbeamten zu erhalten und zu erfahren, warum ich einen Beitrag löschen oder meine wissenschaftlichen Ansichten ändern sollte.“
Der zweite wichtige Unterschied besteht darin, dass die Regierung wenig tun kann, um das Geschäftsmodell zu zerstören oder die New York Times oder andere Printmedien, und die dortigen Journalisten und Redakteure wissen das. Wenn die Regierung zu hartnäckig bleibt, wird das am nächsten Tag auch auf den Titelseiten stehen: „Die Regierung versucht, uns zur Zensur unerwünschter Informationen zu zwingen“, mit der Einleitung: „Natürlich haben wir ihnen gesagt, sie sollen sich verziehen.“ Doch die Regierung hat den nicht konformen Social-Media-Unternehmen, die sich der Zensur verweigern, durchaus ein Schwert in die Hand gedrückt, etwa die Drohung, den Haftungsschutz nach Abschnitt 230 aufzuheben – was Mark Zuckerberg treffend als „existenzielle Bedrohung“ für ihr Geschäft bezeichnet hat – oder die Drohung, ihre Monopole zu zerschlagen.
Wenn das FBI Facebook oder Twitter mit Zensurforderungen konfrontiert, wissen die dortigen Führungskräfte, dass diese waffenfähige Behörde jederzeit leichtfertige, aber dennoch belastende Ermittlungen einleiten kann. Social-Media-Unternehmen können der Regierung daher nicht mehr sagen, sie solle sich zurückziehen – sie haben sogar die Pflicht gegenüber ihren Aktionären, das Unternehmen nicht durch Widerstand gegen den Druck der Regierung solchen ernsthaften Risiken auszusetzen. Wenn das FBI einen solchen Trick mit der Die Washington Post Es würde Schlagzeilen machen, bis die Regierung davon Abstand nehmen würde.
Richter Gorsuch fragte dann, ob es auch Nötigung durch Anreiz und nicht nur Drohungen geben könne. Wäre eine Änderung von Paragraph 230 ausreichend? Wie wäre es, den Social-Media-Unternehmen, wie Präsident Biden es während der Covid-Pandemie tat, zu sagen: „Ihr bringt Menschen um“? Der Staatsanwalt versuchte natürlich, diese konkreten Beispiele zu umgehen, die beide in den Beweisunterlagen enthalten sind, die wir dem Gericht vorgelegt haben.
Kavanaugh und Kagan, und möglicherweise auch Roberts, schienen daran interessiert zu sein, die Macht der Regierung, Social-Media-Unternehmen zu beeinflussen, zu erhalten, gleichzeitig aber die Grenze bei Zwang zu ziehen. Ich halte diesen Versuch für falsch (obwohl wir genügend Beweise für Zwang haben, falls dies ihr alleiniger Maßstab ist).
Der Klartext des Ersten Zusatzartikels besagt nicht, dass die Regierung nicht verhindern or verbiete es freie Meinungsäußerung; es heißt, die Regierung solle nicht kürzen Meinungsfreiheit – d. h., Sie dürfen nichts tun, was Ihre Redefreiheit einschränkt oder die potenzielle Reichweite Ihrer Rede verringert. Wie einer unserer NCLA-Anwälte, Mark Chenowith, es ausdrückte, würde eine vernünftige und einfache einstweilige Verfügung schlicht lauten: „Sie dürfen jedoch nicht verlangen, dass Social-Media-Unternehmen Inhalte unterdrücken.“ Punkt.
Doch die Richter wollen offenbar eine andere Grenze ziehen: Vielleicht wird das Kriterium des Circuit Court hinsichtlich „Zwang oder erhebliche Ermutigung“ aufrechterhalten (das der Oberste Gerichtshof in früheren Fällen zur Meinungsfreiheit verwendet hat: Bantham wendet Zwang an und Blum verwendet erhebliche Ermutigung) mit einigen zusätzlichen Formulierungen, um zu definieren, was als erhebliche Ermutigung gilt. Oder vielleicht werden sie diese Formulierung zugunsten einer strengeren Formulierung aufgeben. Schließlich möchte keiner der Richter, die früher im Weißen Haus gearbeitet haben, glauben, dass sie möglicherweise ihre Befugnisse überschritten haben, indem sie einen Reporter am anderen Ende der Leitung zu aggressiv schikaniert haben.
Richter Roberts fragte die Regierung: „Wie beurteilen Sie, was als Zwang gilt?“, und Roberts verweist auf die Bantam Bücher Präzedenzfall, der den „vernünftigen Menschen“-Standard verwendete. Der Staatsanwalt wies darauf hin, dass die Unternehmen der Regierung oft Nein sagten. Ich möchte hinzufügen, dass sie zunächst Nein sagten, aber dann typischerweise unerbittlicher Druck und Drängen seitens der Regierung bestand, bis das Unternehmen schließlich Ja sagte.
Thomas kehrte zu einem zuvor angesprochenen Thema zurück und fragte, ob man durch Zustimmung zu den Plattformen zensieren könne: „Lasst uns zusammenarbeiten, wir sind im selben Team“ und so weiter. Der Regierungsanwalt antwortete: „Wenn die Regierung private Partner überzeugt, ist das keine Zensur.“ Doch Thomas beharrte auf seinem Punkt. Ich glaube, er spielte hier auf die Rechtsdoktrin der gemeinsamen Beteiligung an, die in früheren Fällen etabliert wurde. Selbst wenn oberflächlich betrachtet kein Zwang oder Druck zu bestehen scheint, könnten enge Verflechtungen und Verstrickungen zwischen öffentlichen und privaten Akteuren – selbst wenn sie kooperativ sind – die privaten Akteure als staatliche Akteure implizieren, die somit der Verfassung und dem Ersten Verfassungszusatz unterliegen.
Gorsuch stellte eine weitere aufschlussreiche Frage: Ist die Koordinierung der Zensur mit nur wenigen konzentrierten Social-Media-Unternehmen einfacher? „Wir müssen die Möglichkeit berücksichtigen, dass dies die Zensur erleichtern könnte.“ Mit anderen Worten: Die Regierung baut „Beziehungen“ auf und fragt Portale an – wie sie es bereits getan hat – zu den Großen: Meta (Facebook und Instagram), X (früher Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) und ein oder zwei anderen, und diese decken 99.9 % des Social-Media-Raums ab. Dies könnte die Regierung übrigens auch dazu anregen, Kartellverfahren zu vermeiden, selbst wenn die Unternehmen monopolistische Praktiken gegenüber ihrer Konkurrenz anwenden (wie bei der Zerstörung von Parler durch Amazon, Google und Apple).
Barrett stellte dann eine weitere scharfsinnige Frage zum Kriterium der Nötigung/signifikanten Ermutigung, was mir zeigte, dass sie das Problem der Verflechtung und des gemeinsamen Handelns verstanden hatte. Sie legte dem Regierungsanwalt folgende Hypothese vor: Könnte Facebook seine gesamte Inhaltsmoderation zu einem bestimmten Thema freiwillig der Regierung überlassen? Der Regierungsanwalt konnte nur zugeben, dass dies ein gemeinsames Handeln darstellen würde.
Dies war meiner Meinung nach ein sehr wichtiger Moment in der Anhörung, der leicht hätte übersehen werden können. Er verdeutlichte, dass selbst scheinbar freiwillige und kooperative Interaktionen verfassungsrechtlich problematisch sein können. Darüber hinaus könnten gemeinsame Aktionen, bei denen Unternehmen als staatliche Akteure involviert sind, sie ebenfalls dem Ersten Verfassungszusatz aussetzen. Die Unternehmen werden versuchen, sich diesem Risiko durch entschiedeneren Widerstand gegen die Forderungen der Regierung zu entziehen. Eine einstweilige Verfügung könnte ihnen den nötigen Druck gegenüber der Regierung verschaffen, dies zu tun.
Ich möchte hinzufügen, dass Barretts Hypothese nicht wirklich hypothetisch war: Genau das haben die Social-Media-Unternehmen während Covid getan, ob unter Druck oder freiwillig: Sie übergaben die Covid-Zensur vollständig der CDC und dem Office of the Surgeon General – Stellen, die mit ihren Einschätzungen und Empfehlungen sehr häufig falsch lagen, während die Kläger Recht hatten. Wie mein Mitkläger Jay Bhattacharya immer wieder betont: Die Regierung wurde so während Covid zum größten Verbreiter von Fehlinformationen.
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